Al riguardo, si può considerare che la ratio legis del d.lgs. 21 novembre 2007 n. 231, attuazione della Direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, nonché della Direttiva 2006/79/CE che ne reca misure di esecuzione, è - in estrema sintesi e per quanto in questa sede interessa - quella di “verificare” la clientela per avere certezza in concreto dei soggetti finali delle operazioni bancarie e finanziarie.
In tale decreto, il titolare effettivo è definito come “la persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari secondo i criteri di cui all’Allegato tecnico al presente decreto7” (art. 1, c. 2, lett. u).
Nell’Allegato tecnico al decreto si precisa poi che “1. Per titolare effettivo s'intende:
a) in caso di società:
1) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale; 2) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica;
b) in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi:
1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica;
2) se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica;
3) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica”.
L’obiettivo di fare emergere il destinatario ultimo degli effetti delle operazioni finanziarie risulta anche dal Provvedimento recante disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela, ai sensi dell’art. 7, comma 2, del Decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, della banca d’Italia, che nell’Allegato 1, al punto 5, precisa: “Nei casi diversi da quelli indicati nei paragrafi precedenti (nt. 18 “Ad esempio, quando il cliente sia un consorzio o altra organizzazione connotata da una struttura proprietaria analoga (rete di imprese, gruppo cooperativo paritetico, gruppo economico di interesse europeo, ecc.) o altra organizzazione o associazione di qualsiasi natura”), il titolare effettivo va individuato:
a) nei soggetti che detengano una quota superiore al 25% del fondo o patrimonio dell’organizzazione;
b) e – se diversi – nei soggetti che, in forza del contratto costitutivo dell’organizzazione (e successive modifiche e integrazioni) ovvero di altri atti o circostanze, siano titolari di una percentuale dei voti all’interno dell’organo decisionale dell’organizzazione superiore al 25% o del diritto di esprimere la maggioranza dei preposti all’amministrazione.
In tutti i casi sopra descritti, se uno o più dei soggetti individuati in base ai predetti criteri non è una persona fisica, il titolare effettivo corrisponde alla persona fisica o alle persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o esercitano il controllo diretto o indiretto sul cennato soggetto.
Il titolare effettivo può rinvenirsi in uno o più soggetti preposti all’amministrazione, in considerazione dell’eventuale influenza da questi esercitata sulle decisioni riservate ai partecipanti all’organizzazione, con riguardo, in particolare, alle decisioni relative alla nomina dei preposti all’amministrazione. Tale valutazione assume precipuo rilievo quando con riferimento al cliente non ricorrano le condizioni di cui alle precedenti lettere a) e b)”.
Di particolare interesse risulta (ai fini della risposta al quesito posto) il criterio che prevede che, in caso non si tratti di persona fisica, “il titolare effettivo corrisponde alla persona fisica o alle persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o esercitano il controllo diretto o indiretto sul cennato soggetto”.
Medesima impostazione “finalistica” è fatta propria dall’ABF, Collegio di Milano, secondo il quale titolare effettivo è “la persona fisica che, in ultima istanza, detiene o controlla, in senso non già formale bensì nuovamente sostanziale, l’ente giuridico di riferimento… Le norme in questione non trascurano neppure il rischio di “schermature endogene” alla stessa struttura, attuabili mediante il conferimento di apparenti maggioranze a soggetti diversi dal vero titolare effettivo che invece si “accontenti” di comparire in veste minoritaria. Per questa ragione, la norma oggetto di esame introduce una specifica nozione di “partecipazione sufficiente” attraverso la fissazione della soglia del 25%... è sufficiente possedere più di tale soglia per essere considerati titolari effettivi della società. Con che la presenza di un socio di maggioranza assoluta non esclude la ricorrenza della qualifica di titolare effettivo anche in capo a chi possieda una percentuale minore ma comunque eccedente la soglia normativa convenzionale… Ne consegue che la corretta interpretazione del punto 1.a.1) dell’allegato tecnico alla L.AR. è nel senso di riconoscere qualifica di titolare effettivo anche a chi possieda, comunque, una partecipazione superiore al 25% prescindendo vuoi dal fatto che essa assicuri un effettivo controllo, vuoi che il controllo formale sia detenuto da altro soggetto e ciò proprio per evitare schermature di comodo” (Decisione N. 488 del 22 gennaio 2015) .
Di tenore analogo lo “Speciale antiriciclaggio dei Notai italiani“ del dicembre 2012, ove si legge “Cliente-Società: per le società la presenza del titolare effettivo sussiste nei casi in cui una persona fisica o più persone fisiche, in ultima istanza, possiedano o controllino la società stessa; intuitivamente, possono esservi dei casi in cui non sia individuabile un titolare effettivo.
L’art. 2 dell’allegato tecnico definisce titolare effettivo chi ha il possesso o il controllo, diretto o indiretto, di una percentuale sufficiente (il 25% + 1) delle partecipazioni al capitale o dei diritti di voto, anche tramite azioni al portatore, o comunque, la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica.
Titolare effettivo può essere non solo una singola persona fisica ma anche più persone fisiche che però devono essere tra loro legate da rapporti e relazioni tali da essere idonee a realizzare il possesso o il controllo della società (patti parasociali, vincoli contrattuali contitolarità di partecipazione, etc.).
Cliente-Fondazione ed entità assimilate: l’art. 2 dell’allegato tecnico individua per queste fattispecie il titolare effettivo:
- se i soggetti beneficiari del patrimonio sono determinati, nella persona fisica (o le persone fisiche) beneficiarie del 25% + 1 del patrimonio;
- se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, nell’insieme delle persone fisiche facenti parte della categoria di soggetti nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica.
Infine, anche per queste entità giuridiche diverse dalle società, ulteriore criterio di individuazione del titolare effettivo è il controllo del patrimonio (individuato nel possesso del 25% o più del patrimonio dell’entità)”.
In questa prospettiva, pur nella consapevolezza che la normativa è modulata secondo gli schemi tipici societari e mal si adatta a comprendere soggetti giuridici quali sono gli enti ecclesiastici, per quanto riguarda la parrocchia il titolare effettivo sembra dovere essere identificato con il parroco e per quanto riguarda la Diocesi con il vescovo.
Per quanto riguarda le fondazioni di culto, la questione si presenta maggiormente problematica. In questo caso, infatti, l’individuazione del titolare effettivo può essere fatta solo in seguito ad un esame in concreto del singolo statuto che regola l’organizzazione e l’attività della fondazione di culto. Poiché solo da un esame dello statuto, vista la varietà di modalità organizzative che l’ordinamento civile e canonico consente per l’istituzione di una fondazione di culto, è possibile dedurre in concreto la persona fisica o le persone fisiche che esercitano il controllo diretto o indiretto sull’ente. A tal fine, occorrerà tenere presente anche la “soglia” del 25% di controllo del patrimonio fissata dalla normativa.
Roma, 16 novembre 2015
